2005《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
来源信息：《人民司法》2005年第1期第16页
（作者：李晓作者单位：最高人民法院）
2004年11月2日，最高人民法院审判委员会第1331次会议通过了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议也通过了该《解释》。《解释》对我国切实履行加入世界贸易组织的承诺，进一步加大对知识产权的刑事司法保护力度，有效打击侵犯知识产权犯罪，维护市场经济秩序，不断提高我国知识产权的法律保护水平，将起到重要作用。
一、《解释》的起草背景
2002年下半年，针对知识产权刑事保护中存在的法律规定可操作性差、缺乏定罪量刑的具体标准等问题，最高人民法院将关于知识产权刑事保护问题列为重大调研课题，由相关单位组成联合调研组，经过大量的调研和统计分析，2003年5月份完成了《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》。在调研报告的基础上，针对各种法律适用的疑难问题起草了《解释》初稿。考虑到《解释》涉及面广，内容复杂、重要，社会影响大，最高人民法院和最高人民检察院研究后决定联合制定该《解释》。2003年12月和2004年6月份，“两高”研究室两次联合到案件高发地的广东、福建、上海、浙江、江苏等地进行调研，广泛征求了当地公、检、法和有关工商、版权、海关、质量监督、专利及其他知识产权等部门的意见。2004年2月至9月，“两高”在调研论证的基础上，又征求了公安部及有关行政执法部门、“两高”有关业务庭（厅）和全国15个高级人民法院、部分省检察院的意见。2004年9月，就《解释》第五稿内容征求了全国人大常委会法工委和公安部、国家工商总局、新闻出版署、国家知识产权局等11个中央国家机关的意见。此外，“两高”还先后多次、多渠道、采取多种方式听取了中国外商投资企业协会、欧盟委员会、商业软件联盟、中国软件联盟、美国电影协会、中国美国商会、美国信息产业机构等行业协会和部门的意见。2004年8月20日，又召集在京的著名刑法学专家和知识产权专家对《解释》第五稿进行了论证。在综合专家和各部门意见的基础上，对《解释》稿又多次进行了修改。该《解释》的起草过程是一个广泛征求意见、体现司法民主的过程，尤其是对有关国家和跨国企业的意见给予了充分的关注，这是以前起草司法解释时从未有过的。
二、 《解释》的指导思想
保护知识产权，打击侵犯知识产权的违法犯罪行为，应当充分发挥刑罚的惩治和威慑功能，但主要应当通过行政执法机关和司法机关严格执法，形成合力，并不断完善民事、行政法律对知识产权的保护制度，加强法制宣传教育，不断提高全社会的知识产权保护意识。而不能主要依赖降低定罪量刑标准，把造假、卖假者都送进监狱的刑事制裁手段，这也是其他国家保护知识产权的普遍做法和成功经验。基于这些考虑，《解释》严格遵循我国法律的规定，从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，综合考虑我国的具体国情和多年的司法实践经验，适当降低了侵犯知识产权犯罪的定罪标准，对刑法中的一些专业术语进行了明确，显著提高了相关刑法条文的可操作性，对司法实践将起到重要作用。
三、 《解释》的主要内容
1.明确了具体的定罪量刑标准。
刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定了侵犯知识产权罪的7种罪名，对各罪不同的犯罪构成和量刑规定了不同的情节。在定罪标准上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪规定的是“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额较大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”，侵犯商业秘密罪是“给权利人造成重大损失”。在量刑时适用较重刑罚的条件上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是“情节特别严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，侵犯商业秘密罪是“造成特别严重后果”。刑法中的这些定罪量刑标准均是原则性的规定，缺乏可操作性。
针对刑法的有关规定，《解释》前7条分别对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪等犯罪的定罪量刑标准作了具体规定。即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的起刑标准为非法经营数额在5万元以上，侵犯著作权罪的起刑标准为非法经营数额在5万元以上，违法所得数额为3万元以上。与原有的司法解释和追诉标准相比，7种侵犯知识产权犯罪中的4种犯罪的定罪量刑标准都进行了大幅度调整。例如，与2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）相比较，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三种犯罪的起刑标准有了大幅度降低，非法经营数额分别从10万元和20万元降到了5万元；与最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）相比较，侵犯著作权罪的起刑标准非法经营额从20万元降到了5万元，违法所得数额从5万元降到了3万元。
这么调整的原因主要有以下几个方面：一是从调研的情况看，《追诉标准》
和《非法出版物解释》中规定的标准较高是导致起诉到法院案件较少的原因之一。同时，知识产权犯罪具有隐蔽性强、科技含量高、智能化程度高的特点，犯罪分子故意逃避刑事制裁，证据难以取得，执法部门认定比较困难，因此，降低定罪标准有利于提高打击侵犯知识产权犯罪的力度；二是降低知识产权犯罪刑事制裁的门槛是我国加入世界贸易组织《工作组报告书》的承诺，同时也考虑了外商在华投资企业及其他知识产权权利人的意见；三是根据多年的司法实践经验，并多方征求实践部门的意见，同时考虑到与其他刑事司法解释相协调。除此之外，《解释》还规定了其他情节严重的情形，如假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，也属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。
对刑法第二百一十三条至第二百一十九条中规定的“情节特别严重”、“数额巨大”或者“违法所得数额巨大”、“有其他特别严重情节”情形的第二档次量刑标准，《解释》规定一般比照第一档次的五倍执行。
假冒专利罪、侵犯商业秘密罪和销售侵权复制品罪三种犯罪的起刑标准相比较《追诉标准》和《非法出版物解释》中的数额标准在《解释》中没有大的调整，主要考虑是：假冒专利罪在司法实践中数量极少，自1998年至2004年上半年，全国法院共审结假冒专利罪案件17件，世界上其他国家均没有规定此类犯罪，因此非法经营额仍是20万元。笔者认为假冒专利罪不是惩治侵犯知识产权犯罪打击的重点。关于侵犯商业秘密罪的起刑标准问题，一是案件较少，二是商业秘密的界定比较困难，三是给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前没有定论，论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究，故仍然维持《追诉标准》中的损失数额在50万元以上。关于销售侵权复制品罪，因为刑法第二百一十八条规定的就是“违法所得数额巨大”，《非法出版物解释》第4条规定了个人违法所得数额在10万元以上就应当定罪处罚。从立法原意分析，刑法第二百一十八条与其他侵犯知识产权犯罪的规定是有区别的，只有“违法所得数额巨大”时才构成犯罪，因此销售侵权复制品罪的定罪标准应当与《解释》第5条侵犯著作权罪的第二个量刑档次一致。但是《解释》规定了违法所得数额在15万元以上的，才属于“违法所得数额巨大”，比《非法出版物解释》规定的高出了5万元。考虑到应当加大惩治侵犯知识产权犯罪的力度等原因，《解释》第6条对《非法出版物解释》规定的违法所得数额10万元没有进行变动。
《解释》没有对侵犯驰名商标的情形予以特别规定的主要理由是：驰名商标也属于注册商标，行政法规、刑法对于注册商标的保护都作了规定，不对驰名商标作特别列举并不影响对其的保护。
2.关于在线盗版问题。
关于在网络环境下复制和发行盗版软件即在线盗版的问题，随着信息产业的飞速发展及盗版行为的日益猖獗，未经著作权人许可，在网络上复制和发行盗版软件的行为非常突出，因此有必要将在线盗版问题规定在《解释》中。信息网络传播权的概念是2001年10月27日新修订的著作权法增加的，著作权法第十条规定信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。著作权法第四十七条规定了通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，《解释》根据刑法、著作权法和《非法出版物解释》的有关规定，将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，规定为属于刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
3.“相同的商标”和“使用”。
实践中对何谓“相同的商标”存在不同的观点。第一种观点认为，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”指的就是内容完全相同的商标，即文字商标的名称文字相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。第二种观点认为，“相同的商标”是指内容完全相同或者基本相同的商标。我们采纳了第二种观点，理由是：①正像世界上没有完全相同的两片树叶的道理一样，假冒商品的商标可以仿得很像，但是几乎不可能完全一样。北京市商标局的同志介绍说，北京市场上有26条“鳄鱼”，鳄鱼的尾巴或长或短，究竟哪一条和真“鳄鱼”完全相同？执法者往往说不清楚，消费者就更难区分。②最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》9条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”该条规定的含义是指，从一般消费者的角度，凭视觉判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。该规定为审判中经常使用的概念提供了司法实践依据。③国家工商行政管理局商标局《关于商标行政执法中若干问题的意见》五条规定：“相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。”因此，在司法实践和行政执法中将相同的商标理解为相同和基本相同的商标是合理的。为使《解释》中的规定更为周延，经征求有关专家和立法机关、行政执法单位的意见，将“相同的商标”解释为是指与被假冒的注册商标完全相同的商标或者与注册商标所有人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。
关于刑法第二百一十三条中的“使用”，《解释》参照商标法实施条例第三条的规定进行了明确。
4.关于授权许可文件问题。
在调研和起草《解释》过程中，美国商业软件联盟和微软公司多次提出他们目前面临的伪造、涂改授权许可情况十分严重，已经造成了很大损失。一种情况是侵权人在制售盗版软件时，为了使盗版产品看起来更像正版软件，他们在出售盗版光盘时，同时提供完整的包装、说明书、用户使用授权许可文件和注册卡等配套物品；还有一种情况是本来出售或者使用的是正版软件，但为了谋取更多的经济利益，采取涂改授权许可文件的方式损害软件著作权人的合法权益。针对上述情况，软件著作权的权利人建议将制造或销售假冒授权许可文件的行为规定为犯罪。经认真研究和多方征求意见，我们认为，软件的销售实际上就是软件著作权人对软件使用的许可行为，伪造、涂改授权许可文件在严重侵犯软件著作权人权利的同时，也欺骗了意在使用正版软件的用户，尤其是在假冒软件产品出现质量问题的时候将会造成不可估量的损失（例如承担重大责任的政府部门、银行、铁路、医院等），扰乱了正常的市场和社会秩序，具有严重的社会危害性。因此，《解释》将伪造、涂改著作权人授权许可文件的行为规定为刑法第二百一十七条的“未经著作权人许可”。
5.销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定。
“明知”是行为人的主观心理态度，是指犯罪行为人在主观上对自己所实施的行为的性质和后果有明确的认识。如何判断销售假冒注册商标的商品罪行为人“明知”，在司法实践中普遍反映不好判断或者难以掌握，建议在《解释》中列举一些情形。在《解释》的起草过程中对“明知”的认定也是有争议的。一种看法认为，要从商品进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、行为经营史等多方面搜集调查客观证据，从而准确认定行为人的主观要件。第二种看法认为，只要具有下列情形之一的，就可以认定为“明知”：（1）有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标的商品的；（2）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；（3）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；（4）销售的假冒商品已被有关部门告知或者消费者指出后仍然销售的；（5）销售的商品从非正常渠道获得的，而这些非正常的商品在实践中大多是伪劣产品等。国家工商行政管理局1994年11月22日发布的《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》第六条将属于以下情形之一的，即以“明知”认定：（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到行政处罚后重犯的；（3）事先已被警告而不改正的；（4）有意选择不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的等等。
我们进行了多方意见征求和论证，考虑到我国经济转型的因素，将有些不符合市场经济规律情形的规定删除，如采取不正当进货渠道、价格低于正品等。《解释》第9条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
6.假冒专利罪中“假冒他人专利”的认定。
专利法所规定的涉及专利的不法行为有三种类型：一般的专利侵权行为、假冒（他人）专利行为和冒充专利行为。假冒他人专利的行为与专利侵权行为有重合或者交叉。在刑事审判实践中，对一般专利侵权行为不以犯罪论处是明确的，但对假冒他人专利和冒充专利的行为的定性就容易产生混淆。根据专利法第五十八条、第五十九条及其实施细则第八十四条、第八十五条的规定，假冒他人专利和以非专利产品或方法冒充专利产品或方法是两种完全不同的行为。目前刑法和专利法只规定假冒他人专利，情节严重的，才构成犯罪，因此，根据现有法律，还不能对冒充专利的行为定罪处罚，对刑法上的“假冒他人专利”应当按照专利法实施细则第八十四条的规定来解释。
对是否将专利法实施细则第八十四条规定的4种假冒他人专利的行为在《解释》中加以明确也有过争议。有人认为，既然专利法实施细则已有规定，《解释》就不要重复；也有人认为，实践中发生过把冒充专利当作假冒他人专利处理的情况，因此在《解释》中有必要加以明确。《解释》采纳了后一种意见。
7.触犯不同罪名时的处罚原则。
《解释》第13、14条分别规定了触犯不同罪名时的处罚原则。第13条规定，实施假冒注册商标罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚；实施假冒注册商标罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。第14条规定，侵犯著作权犯罪，又销售侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚；实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。《解释》这样规定的主要理由是，行为人自己实施假冒注册商标、侵犯著作权的行为，又销售该假冒注册商标的商品或者该侵权复制品，从刑法理论上讲属于牵连犯，一般应从一重处，不实行并罚；而行为人如果既自己实施了假冒注册商标、侵犯著作权的犯罪行为，又实施销售明知是他人的假冒注册商标的商品或者他人的侵权复制品的犯罪行为，则构成实质的数罪，应当数罪并罚。
8.《解释》关于共犯的规定。
《解释》第16条对共犯作了列举性规定，针对明知他人实施侵犯知识产权犯罪而为其提供各种便利条件或者代理进出口的，以共犯论，把为侵犯知识产权犯罪提供各种帮助的行为纳入了刑法打击的范围。当前侵犯知识产权犯罪在不少地方已经出现了家族式经营、规模化、组织化的特征，出现了为直接实施侵犯知识产权犯罪人员提供各种便利条件或者帮助的行为，但对这类行为如何查处，实践中存在不同认识。实施上述行为的人员虽没有直接参与侵犯知识产权的犯罪活动，但如果具备明知要件，那么他们主观上具有共同侵权犯罪的故意，客观上实施了提供各种便利条件或者帮助的行为，属于侵犯知识产权的共同犯罪，应当按照共同犯罪处理。
9.《解释》的效力。
由于本《解释》对于1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2001年4月18日最高人民检察院与公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中相应的内容作了调整和补充，故《解释》第17条规定，“两高”以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。具体适用可以按照“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》3、4条办理，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”
