2013江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要
苏高法【2013】1275号
近年来，随着知识产权刑事司法打击力度不断加大，知识产权刑事案件数量持续上升，各类新情况新问题不断出现，部分问题在实践中存在较大争议。为准确理解知识产权刑事法律和司法解释，进一步提高知识产权刑事案件办理水平，深入推进知识产权“三合一”改革试点工作，省法院、省检察院、省公安厅自2011年底开始对知识产权刑事案件办理中存在的法律适用问题进行联合调研，并于2012年11月22日至23日在淮安市召开了江苏知识产权审判“三合一”刑事法律适用问题研讨会，省法院、省检察院、省公安厅．各省辖市及部分基层法院、检察、公安机关，部分行政执法机关参加会议。最高人民法院、最高人民检察院、公安部相关领导同志应邀参加会议。与会人员在总结近年来办案经验的基础上，对当前知识产权刑事案件办理过程中出现的相关争议性问题进行了集中讨论并形成了共识。纪要如下：
一、办理侵犯知识产权刑事案件的总体思路
办理侵犯知识产权刑事案件，要充分发挥司法保护知识产权的主导作用，坚持罪刑法定、罪刑相适应原则，准确把握执行“宽严相济”的刑事司法政策，充分体现“突出重点，区别对待，宽严相济”的精神。重点保护创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的关键性技术的知识产权；重点打击涉及食品、药品等严重危害人民群众生命、健康，严重扰乱市场经济秩序的侵犯知识产权犯罪：重点加强源头性打击，依法从严惩治犯罪集团和共同审豹研究审判参考犯罪中的主犯，慎重处理涉及面广、涉罪人数多的案件，确保打击效果。要充分考虑知识产权无形性、权利认定与侵权行为认定相对复杂等特点，慎重处理各类知识产权刑事案件。
二、关于对《刑法》第二百一十三条规定的“同一种商品”认定的理解
（一）假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定，应当严格把握对《两高一部意见》第五条关于“名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品”规定的理解。在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时，既不能仅局限于“名称相同的商品”，但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。 （二）具体判断“名称不同但指向同一事物的商品”应当注意区分的两种情形：
1．被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的，可以认定为“同一种商品”。例如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第十一类C110020电吹风，被控侵权商品使用名称为插电式风力干发器，且在《类似商品和服务区分表》中没育对应记载，相关公众一般认为两者是同一事物的，可以认定为同一种商品。再如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第九类090342计算机存储装置，被控侵权商品使用名称为移动硬盘，且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，相关公众一般认为两者是同一事物的，可以认定为同一种商品。
2．被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的，一般不应当认定为同一种商品。例如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第二十八类280113雪橇（运动物品），被控侵权商品在《类似商品和服务区分表》中的对应名称为第二十八类280009雪橇刀，通常情形下相关公众不会认为两者指向同一事物，故两者不应当认定为同一种商品。
（三）在认定“同一种商品”时，应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比，以确定是否属于同一种商品。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。
三、关于对《刑法》第二百一十三祭规定的“相同的商标”认定的理解
（一）假冒注册商标罪中“相同的商标”的认定，应当严格把握对《两高司法解释（一）》第八条和《两高一部意见》第六条规定的理解，即指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，应当以“商标完全相同”为判断基准，如果被控侵权商标与注册商标虽有细微差异，但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的，则应当认定为“相同的商标”，但要注意避免将商标民事侵权判定中“商标近似”的认定标准过度扩大适用到刑事案件领域。
（二）在理解《两高一部意见》第六条第（四）项“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”时，应当注意以下两种情形：
1．被控侵权商标与注册商标之间在图案大小、颜色深浅、笔画长短和粗细、某一笔画的具体位置等方面存在细微差别的，可以认定属于《两高一部意见》第六条第（四）项规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的情形，构成“相同的商标”。 2．侵权商标表现为以前缀、后缀等形式在注册商标上添加文字、图形的，如果添加的文字、图形与注册商标共同枸成完整的商业标识的，应当将该完整标识与注册商标进行对比，并根据添加的效果，判断该标识与注册商标之间是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。 （三）判断是否构成“相同的商标”，应当将被控侵权商标与权利人商标注册证中核定使用的注册商标进行对比。权利人不规范使用注册商标的，侵权商标与不规范使用的注册商标相同，但与商标注册证中核定使用的注册商标不完全相同，同时也不构成在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的，不应当认定为“相同的商标”。
四、关于对《两高司法解释（一）》第一条“假冒两种以上注册商标”认定的理解
在“同一件商品”上假冒两个以上注册商标的，一般不属于《两高司法解释（一）》第一条关于“假冒两种以上注册商标”的情形。即权利人在同一件商品上同时使用两个以上不同注册商标，犯罪嫌疑人、被告人以假冒该商品为目的原样仿冒的，基于其假冒行为均指向同一特定商品来源，故不应当认定其构成假冒两种以上注册商标。例如，正品酒瓶上分别附着有文字商标、文字加图形组合商标，侵权商品照此原样仿冒，一般应当认定为“假冒一种注册商标”。
五、关于对《两高司法解释（一）》第十二条规定的“非法经营数额”认定的理解
（一）根据《两高司法解释（一）》第十二条的规定，非法经营数额是指侵权产品的价值，有以下三种认定方式：1．已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算；2．未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；3．侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
（二）按照被侵权产品的市场中间价格确定非法经营数额的，应当委托价格主管部门设立的价格鉴证机构进行价格鉴证，在委托价格鉴证时，应当注意以下两点：1．被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的，应当要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市扬中间价格计算；2．被侵权产品没有类似规格型号，或者按被侵权产品市场中间价格计算，计算结果明显高于侵权产品实际销售价格，且导致处罚过重的，可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算，并结合犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等综合认定非法经营数额。 同类合格产品是指能够在市场上合法流通，与侵权产品品质大体相当的同一类别产品。
六、关于对《两高司法解释（一）》第三条中“商标标识数量”认定的理解
（一）非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪中，计算“商标标识数量”应当以《两高司法解释（一）》第十二条第三款规定的“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商业标识”的规定为计算原则。
（二）在计算非法制造、销售非法制造的注册商标标识数量时，一般应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。例如，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着相同或者不同的商标标识，在计算商标件数时，应当计算为三件。
在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。例如，在一个皮具商品的外包装纸上同时印有数个相同或者不同的高标标识的，在计算商标标识数量时，应当计算为一件。
七、关于委托他人生产假冒注册商标的商品再自行进行销售行为的定性
委托他人生产假冒注册商标的商品，再自行销售的，一般应当认定为假冒注册商标罪。被委托人明知是假冒他人注册商标的商品，仍为其生产的，构成共同犯罪。
八、关于对以假冒注册商标为目的，实施非法制造注册商标标识行为的处理 以假冒注册商标为目的，实施伪造、擅自制造注册商标标识行为，同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪，且法定刑相同的，一般应当以假冒注册商标罪从重处罚。同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪，且法定刑不同的，应当以法定刑较重的罪名处罚。 数个犯罪嫌疑人、被告人分别实施假冒注册商标行为和伪造、擅自制造注册商标标识行为的，如果主观上存在共同犯罪的意思联络，一般应当以假冒注册商标罪的共犯论处。同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪，且法定刑不同的，应当以法定刑较重的罪名处罚。 九、关于对侵犯商业秘密犯罪中商业秘密“不为公众所知悉”和“保密措施”认定的理解 （一）“不为公众所知悉”总体上应当以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知态和容易获得”为判断标准。
1．涉及复杂专业知识判断的技术信息，一般应当采取司法鉴定等手段解决“不为公众所知悉”的认定问题。司法鉴定的具体操作程序、方法应当符合《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》（苏高法[20111485号）第八、九、十、十二、十三、十四、十五条的规定，同时注意赋予犯罪嫌疑人、被告人进行公知信息抗辩的权利，并对其公知信息抗辩是否成立作充分审查。
2．经营信息“不为公众所知悉”的基本判断标准可归纳为经营信息的特有性以及获取该经营信息的难易程9审判参考度。一般应当注意审查以下几个方面：(1)权利人为经营信息的形成付出了一定的劳动和投入。(2)权利人主张的经营信息应当具备特有性，即不属于公共领域的信息，如产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间等。对于可以通过正常渠道容易获得的信息，一般不能认定为商业秘密。
3．在审查客户名单“不为公众所知悉”时，一般还应当审查权利人与客户之间是否具备相对稳定的交易关系，一次性、偶然性交易以及尚未发生实际交易的客户一般不构成商业秘密意义上的客户名单。
（二）保密措施的合理性审查应当包括以下因素：1．有效性：权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或者不违反约定就难以获得为判断标准：2．可识别性：权利人采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息：3．适当性：保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应，并非要求保密措施做到万无一失。
对于权利人在信息形成一段时间后才采取保密措施的，应当根据具体案情从严掌握审查标准，如果确无证据证明该信息在上述期间已经泄露的，可以认定保密措施成立。
十、关于侵犯商业秘密犯罪中权利人“损失数额”的认定
侵犯商业秘密犯罪中权利人“损失数额”的认定方式：
1．权利人因侵权所受损失数额的计算方式：权利人产品因侵权造成销售量减少的总数×权利人每件产品的合理利润。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权
产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受损失。 2．权利人自身损失数额难以计算的，犯罪嫌疑人、被告人因侵权所获利润可以视为权利人损失。计算方式：已销售的侵权产品数量×侵权产品利润。侵权产品利润难以查清的，可以将已销售的侵权产品数量×同类产品市场平均利润视为侵权获利。 犯罪嫌疑人、被告人通过转让涉案商业秘密、许可他人使用涉案商业秘密等所获得的收益应当计入侵权人的侵权获利。
3．涉案产品除包含权利人技术秘密外，还涉及其他关键性技术，计算损失数额时，应当考虑技术秘密在整个产品中所起的作用，不宜将依据整个产品利润计算出的数额全部视为权利人损失．
4．因侵权行为导致权利人商业秘密已为公众所知悉的，权利人对该商业秘密的研究开发成本应当计入权利人的损失数额。
十一、关于对“私服”、“外挂”行为罪名认定的理解
（一）私服的罪名认定。以牟利为目的，未经许可或授权，私自架设服夯器，使用他人享有著作权的互联网游戏作品进行运营，同时符合刑法规定侵犯著作权罪其他构成要件的，一般认定为侵犯著作权罪。
明知是私服经营者，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算、私服架设、广告发布等服务的，以侵犯著作权罪共犯论处。 具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
1．行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的：2．接到举报后仍然实施上述行为的：3．为私服经营者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算、私服架设、广告发布等服务，收取服务费明显高于市场价格的；4．以开办专门网站、建立网络群组、发帖等形式，在互联网上宣称为私服经营者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算、私服架设、广告发布等服务的；5．其他能够认定行为人明知的情形。
（二）外挂的罪名认定。未经许可或授权，破坏互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据进行挂接运营的，鉴于此种行为侵犯的是著作权人的作品修改权，一般不属于刑法所规定的侵犯著作权罪的调整范围，可以考虑是否构成非法经营罪等其他犯菲。
十二、关于对雇员参与侵犯知识产权犯罪的定罪处罚问题的理解
雇员在明知的情况下，参与雇主实施的知识产权犯罪的，应当认定为共犯，根据其在共同犯罪中所起的作用追究其刑事责任，情节轻微的可以依法不起诉或者免予刑事处罚。对于只是为了获取工资报酬，没有参与犯罪的主要活动，情节显著轻微、危害不大的，可以不作为犯罪处理．
