(2018) 粵73民终1022号|“720浏览器”不正当竞争纠纷|浏览器屏蔽广告行为的认定

“720浏览器”不正当竞争纠纷

—浏览器屏蔽广告行为的认定

【案号】

(2018)   粵73民终1022号

【基本案情】

湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司)是芒果TV网站的经营者。广州唯思软件股份 有限公司（以下简称唯思公司)于2013年开始运营720浏览器。网络用户通过720浏览器的内置功能可以实现默认拦 截屏蔽芒果TV网站片头广告及暂停广告、会员免广告的功能。快乐阳光公司认为唯思公司的行为构成不正当竞 争，故诉至法院。一审法院判决驳回快乐阳光公司的诉讼请求。广州知识产权法院二审认为，唯思公司技术中立的 抗辩不能成立，唯思公司的上述行为违反诚实信用原则和公认的商业道德、扰乱社会经济秩序，构成不正当竞争， 判令唯思公司赔偿快乐阳光公司经济损失及合理开支80万元。

【典型意义】

浏览器屏蔽视频广告是社会关注度极高的互联网竞争行为，也是司法实践认定的难点。本案二审判决对浏览 器屏蔽视频广告行为进行了多角度综合评价，细化了互联网不正当竞争行为认定的构成要素和适用场景，对反不 正当竞争法一般条款适用等法律适用难点进行了有益探索。本案是人民法院面对新技术新业态新领域不断完善 竞争法律规则的生动体现。

【判决书】

广州知识产权法院

民事判决书

(2018)粵73民终1022号

上诉人(一审原告):湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住XXXX。

法定代表人:蔡怀军，该公司总经理。

委托诉讼代理人:彭武奎，该公司员工。

委托诉讼代理人:唐勇，北京市恒德律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):广州唯思软件股份有限公司，住XXXX。

法定代表人:张文豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王长锋，该公司员工。

委托诉讼代理人:欧晓英，广东沁森律师事务所律师。

上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司(以下简称快乐阳光公司)因与被上诉人广州唯思软件股份有限 公司(以下简称“唯思公司”不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2017)粵0112民初737号民事 判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人快乐阳光公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判唯思公司赔偿快乐阳光公司经济损失及合理支出共 计110万元；3.本案一、二审受理费由唯思公司承担。事实与理由：1.快乐阳光公司通过向用户提供免费的影视内 容，吸引用户访问其视频网站，用户以观看网站广告或者购买会员免广告为代价获得免费的视频内容，因此会员 费和广告费是快乐阳光公司的重要收入来源。唯思公司开发运营的涉案浏览器屏蔽快乐阳光公司网站相关广告， 破坏了快乐阳光公司视频网站现有的正当商业模式，进而损害其正当商业利益，使网络用户利益和市场秩序都受 到威胁，应被认定为不正当竞争行为;2.唯思公司开发运营的涉案浏览器屏蔽广告实为非法“搭便车”而非“技术 中立”唯思公司利用插件拦截快乐阳光公司视频网站在免费视频前播放的广告，并将“广告屏蔽功能”作为主要 宣传手段用以吸引用户，扩大用户群体、增加群体粘度，赢取更多的商机，是在快乐阳光公司正当利益受损基础上 的获利，具有明显的主观恶意；.唯思公司运营的涉案浏览器启用屏蔽广告功能的唯一用途就是破坏快乐阳光公 司已经建立的商业模式并据此牟利，不存在其他“合法的、不受争议的非侵权用途”不应适用“技术中立”原则； 4.唯思公司的涉案行为给快乐阳光公司造成了严重的经济损失。综上所述，请求法院查明事实，改判全额支持快

乐阳光公司的赔偿请求。

被上诉人唯思公司答辩称:1.唯思公司研发的720浏览器开发完成和首次发表的时间均早于快乐阳光公司取 得网络文化经营许可证的时间，不存在不正当竞争或“搭便车”损害他人利益而使自己获利的行为。2.屏蔽广告的 插件最早是谷歌公司研发和发布的，任何用户均可以下载使用该插件并达到拦截广告的效果，唯思公司设计涉案 浏览器的目的是拦截不良信息、屏蔽恶意广告、净化网络空间，浏览器广告屏蔽功能不具有任何破坏商业模式的 针对性，而非快乐阳光公司所说的“唯一用途就是侵权的不正当竞争行为”，唯思公司的720浏览器符合技术中立 原则。3.快乐阳光公司提交的公证书亦显示720浏览器最后一次更新日期为2015年9月18日。唯思公司未在该浏览 器中获利，其后再未进行更新。唯思公司在得知该浏览器涉及诉讼后，立即去除屏蔽插件，快乐阳光公司对此亦确 认。综上，请求法院维持一审判决，驳回上诉。

上诉人快乐阳光公司于2017年2月14日向一审法院起诉，请求判令：1.唯思公司立即停止利用“720浏览器”通 过技术手段屏蔽快乐阳光公司网站片头广告及暂停广告、会员免广告功能按钮的不正当竞争行为；.唯思公司赔 偿快乐阳光公司经济损失及合理费用共计110万元。一审庭审中，快乐阳光公司当庭撤回了第一项诉讼请求。

一审法院经审理查明：

一、      有关双方当事人的主体情况

快乐阳光公司成立于2006年5月26日，注册资本为24247.0013万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息 服务业务，互联网杂志、互联网音像出版物、广告制作和发布等等。快乐阳光公司获得湖南省通信管理局颁发的增 值电信业务经营许可证，该局相继于2014年至2017年审核了快乐阳光公司上一年度的增值电信业务经营许可证， 均认定为年检合格。2014年1月14日，快乐阳光公司取得网络文化经营许可证，网站域名mgtv.com，经营范围为利用 信息网络经营音乐娱乐产品、艺术品和演出剧(节)目等。2014年8月9日，快乐阳光公司获得信息网络传播视听节目 许可证。

唯思公司成立于2004年9月2日，注册资本为4513.92万元，经营范围为研究和试验发展。2013年2月20日，唯思公 司获得证书号为软著登字第0520311号《计算机软件著作权登记证书》，软件名称:VS竞技游戏平台软件【简称:VS 平台】V3.0,该软件开发完成日期和首次发表日期均为2012年9月1日。2014年1月13日，唯思公司获得证书号为软著 登字第0674001号《计算机软件著作权登记证书》，软件名称:唯思浏览器管理软件V1.0,该软件开发完成日期和首 次发表日期分别为2013年8月29日和2013年9月1日。

二、      快乐阳光公司主张唯思公司侵权的事实

快乐阳光公司于2016年12月15日向北京市方圆公证处申办保全证据公证。在该公证处公证员及工作人员的 监督下，快乐阳光公司的委托代理人使用该处安装有MicrosoftWmdows7旗舰版操作系统、IE10浏览器、屏幕录像 专家V2013等软件的计算机，通过该处局域网与互联网连接，进行如下操作:(一)在计算机C盘新建文件夹，命名 为“快乐阳光20161215”(二)运行上述屏幕录像专家V2013软件，在该软件程序界面中的基本设置项下将“临时文 件夹”设为“快乐阳光20161215”文件夹，并选中“直接录制生成”和“AVI”，操作屏幕录像专家软件，对后续操作过 程的屏幕显示进行录像；(三)打开计算机IE浏览器，进入“工具”/“Internet选项”广删除…”对话框，在不勾选“保留 收藏夹网站数据”的情况下，进行“删除”临时Internet文件和网站文件”Cookie和网站数据” “历史记录“下载历 史记录” “表单数据”密码”ActiveX筛选和跟踪保护数据”的操作。随后进入百度网站页面，在该页面“百度一下” 前输入“北京时间”，页面发生变化，进行浏览。然后在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”进行链接，显示新页面。鼠 标左键点击新页面右下部的“公共查询”，进行链接，显示新页面;鼠标左键点击新页面左上部的“备案信息查询” 进行链接，显示新页面;在新页面中选中“网站首页网址:”，并分别在其后输入“X X” “X X”，在该页面“输入验证 码:”后输入相应验证码，然后鼠标左键点击该页面下部的“提交”，显示相应新页面并进行浏览。（四)在IE浏览器 地址栏输入“X X”进行链接，显示新页面(以下称“720主页”)；鼠标左键点击“720主页”顶部的“日志”进行链接，显 示新页面。之后通过“720主页”将一个名为“720Browser_43.0.0.0.exe”的软件下载到计算机桌面并进行安装(安装完 毕后计算机桌面新增一个名为“720浏览器-免视频广告”的软件桌面快捷方式)；(五)运行上述安装的软件(“720” 浏览器)，鼠标左键点击“720”浏览器窗口左上部的“应用中心”，进行链接，显示新页面;鼠标左键点击新页面上部 的“我的应用”进行链接，显示新页面。然后鼠标左键点击“720”浏览器窗口左上角的按钮，分别进入“设置”界面项 下的“基本设置“高级设置”和“关于”界面，进行浏览。(六)在上述“720”浏览器地址栏输入“X X”进行链接，显示 新页面(以下称“mgtv主页1”)。通过“mgtv主页1”找到相应对象，鼠标左键点击后显示相应播放视频页面，播放相 应视频(播放页面带“放弃我抓紧我第1集”字样)。此后以类似方式进行操作，主要播放的视频情况如下(以视频播 放页面所显示的视频名称关键词字样为例)：“青云志第1集“幻城第1集“云画的月光第1集“麻雀第1集“澳门 风云3“功夫熊猫3国语版“使徒行者“天亮之前“快手枪手快枪手“爸爸去哪儿第四季“2016-12-09”等；(七) 重新打开IE浏览器，在地址栏输入“X X”进行链接，显示新页面(以下称“mgtv主页2”），通过“mgtv主页2”找到相 应对象，鼠标左键点击后显示相应播放视频页面，播放相应视频(播放页面带“放弃我抓紧我第1集”字样)，此后以 类似方式进行操作，主要播放的视频情况如下(以视频播放页面所显示的视频名称关键词字样为例)：青云志第1 集“幻城第1集“云画的月光第1集“麻雀第1集“澳门风云3“功夫熊猫3国语版“使徒行者“天亮之前“快手 枪手快枪手“爸爸去哪儿第四季“2016-12-09”等；(八)停止运行上述屏幕录像专家软件，最终在上述“快乐阳光 20161215”文件夹累计生成1个名为“快乐阳光20161215.avi”的文件。上述工作结束后，北京市方圆公证处工作人员 使用刻录设备将上述“快乐阳光20161215”文件夹下的文件刻录光盘一式四套并封存。2016年12月16日，北京市方 圆公证处作出(2016)京方圆内经证字第29975号《公证书》

该《公证书》附录了相关截屏页面，记载了如下信息：1.在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系 统中，显示网站首页网址“X X”X X”的主办单位名称分别为快乐阳光公司和唯思公司;2.唯思公司的X X网页 上，以显著方式标示“看视频无广告”，宣传“独特的广告屏蔽技术让您欣赏视频快人一步” ；3.唯思公司2013年8月 30日发布的V1.0.1版本中，描述720浏览器的主要功能包括广告拦截功能(主要是视频、页面、弹窗广告)和可选择 性广告拦截功能;4.在安装720浏览器软件时，安装过程中，软件界面出现“720就是没广告丨广告屏蔽，游戏辅助， 娱乐平台”字样，并显示浏览器中的广告拦截插件已有180万人安装;5.使用720浏览器在快乐阳光公司经营的芒果 TV网站播放随机挑选的部分影片，均显示没有片头广告和暂停广告，关闭该浏览器后改使用IE浏览器，对同样影 片进行播放，正常呈现出片头广告和暂停广告。庭审中，当庭播放《公证书》中封存的光盘，光盘中的画面与《公证 书》中的附录截图一致。

为办理上述公证，快乐阳光公司向北京市方圆公证处支付公证费2000元。

庭审中，快乐阳光公司确认目前从唯思公司网站下载的720浏览器中已无内置去除广告插件。

三、唯思公司运营720浏览器的情况

唯思公司提交了720浏览器后台视频截图和后台视频光盘，以证明720浏览器的用户启动方式多样化、使用时 间短，主要由竞技游戏玩家进行游戏启动使用，而且一直未能形成用户规模，使用量少，唯思公司在2014和2015年 进行推广后，发现达不到预想效果便就停止更新，不存在侵权的主观意图。

快乐阳光公司对唯思公司提交证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为后台数据存在修改可能，不能 客观真实反映用户使用涉案浏览器的实际具体情况，唯思公司自2015年9月后没有更新该软件，并不意味不再经 营，快乐阳光公司在2016年12月取证时，该浏览器仍可以正常使用，具有广告拦截功能。

对于因用户使用唯思公司的720浏览器而致广告屏蔽所涉及的节目、广告数量及每条广告的收益，快乐阳光 公司无举证证明。

一审法院认为，本案的争议焦点有三，第一，快乐阳光公司与唯思公司之间是否存在竞争关系;第二，唯思公 司屏蔽快乐阳光公司视频广告的行为是否构成不正当竞争;第三，若唯思公司的行为构成不正当竞争，应当承担 对快乐阳光公司的何种民事责任。

(1)  关于快乐阳光公司与唯思公司之间是否存在竞争关系的问题

在互联网时代，竞争形态不同于传统经济模式下的同业竞争，具有超越业界的特征。经营者的主营业务或所 处行业即使并不相同，也因双边市场的运行存在竞争关系。在双边市场中，一个互联网企业往往具有三方甚至多 方参与者，在一边子市场上采取免费提供产品或服务的策略获得基础用户的选择与支持，形成相应的用户规模和 网络人气，再在另一边子市场上收取一定费用来获得利润。本案中，快乐阳光公司经营视频分享网站领域，以通过 版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目播放服务，并以网民观看视频节目时收看的广告数量向广告 主收取广告费，其盈利的基础在于拥有大量用户。唯思公司经营的720浏览器，与快乐阳光公司经营的视频分享网 站非为同一业务，但其经营成败的关键亦是在拥有用户群的基础上再开展增值服务或收费服务来实现利益转化， 具有与快乐阳光公司相同的竞争目标即用户群，有共同利益，具备竞争关系。

(2)  关于唯思公司屏蔽快乐阳光公司视频广告的行为是否构成不正当竞争的问题

快乐阳光公司所诉唯思公司实施的屏蔽视频广告的行为发生在2018年1月1日之前，应当适用1993年12月1日 实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法对屏蔽视频广告的行为未予明确条文定性，故在判断唯思公司的 行为是否构成对快乐阳光公司的不正当竞争时，当依照此法第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、 平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”进行分析。

快乐阳光公司与唯思公司分别是网站和浏览器的运营者。网站是指在互联网上根据一定的规则，使用 HTML(标准通用标记语言的一个应用)等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合，人们可以通过网页浏览 器来访问网站，获取自己需要的资讯或者享受网络服务。浏览器是指可以显示网页服务器或者文件系统的HTML 文件内容，并让用户与这些文件交互的一种软件，用来显示在互联网或者局域网等内的文字、图像及其他信息。由 此可知，网站的内容展览需要浏览器的支持，浏览网页是浏览器的基本功能，用户通过浏览器阅读、体验网站内 容。虽然不同的浏览器支持不同的展现标准，同一网站在不同浏览器上面，因为兼容性和支持的标准等问题，可能 会出现不一样的展现效果，浏览器和网站之间仍然是相互补充，相互影响，共同合作，使用户得以正常便利使用网 络资源。

浏览器和网站在底层技术上必须交互影响才能发挥各自作用，但作为平等民事主体的某一具体浏览器或网 站的运营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意 思设立、变更、终止民事法律关系”的规定，在权利义务没有协商一致的前提下，快乐阳光公司与唯思公司均有选 择自由。快乐阳光公司可以选择“免费视频+广告”的商业模式，唯思公司亦能以提升用户体验为目的，在浏览器 中加入在市场中已广泛存在的屏蔽功能插件。在唯思公司没有针对特定对象采用相关屏蔽技术时，快乐阳光公司 认为该技术妨碍其收益，可以自行技术升级，阻止屏蔽;或者与唯思公司协商，让其不予屏蔽;或者告知用户让其 关闭屏蔽广告插件或软件等等。在此，不存在唯思公司利用垄断地位限制交易或用技术优势压制、胁迫快乐阳光 公司的情形，对于屏蔽视频广告的功能，唯思公司没有隐瞒，可以让包括快乐阳光公司在内的网站和网络用户都 能知晓，履行了告知义务，快乐阳光公司完全可以采取必要且足够的技术来应对。中国互联网协会根据其行业特 点和竞争需求所制定的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条第一款亦规定，除恶意广告外，不得针对特 定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。本案中，唯思公司浏览器中屏蔽视频广告的插件，并非专门 针对快乐阳光公司的视频广告业务而开发，对快乐阳光公司不具有特定的恶意，没有违反行业公约中的禁止性规 定。因此，唯思公司的行为既未违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，也未违背公认的商业道德。

事实上，视频广告拦截技术在互联网中已经长期广泛存在，其既具有满足用户(消费者)权益的功能，有助于 用户实现自主选择的权利，又迫使广告提供者设法改善用户体验，提高广告产品的服务与质量，从而降低用户的 注意力成本，实现用户福利的不断提高。尽管该技术的适用会对某些网站的商业模式造成冲击，但任何商业模式 都不是天然存在的，皆为科学技术和经济发展到一定阶段的产物，具有动态变化的特征，会随着科技的发展产生 或消亡，换言之，技术对商业模式的影响既可以是正向的也可以是负向的，不能因为技术对某种商业模式产生了 负面影响，就认定损害他人权益而判断相关技术是不中立的，从价值上予以否定。如网约车对传统出租车行业及 出租车司机的冲击，网络购物对传统零售业及其经营者带来的损害等，都是技术进步后所带来的商业模式的变革 与调整。快乐阳光公司所主张的“免费视频+广告”的商业模式也是基于互联网技术的快速发展，并得益于互联网 “开放、平等、协作、分享”的理念才得以产生，而随着大数据技术的持续推进，用户个性化需求的不断提升，即使没 有视频广告屏蔽技术，快乐阳光公司现有的广告商业模式也会随之变化。虽然商业模式所带来的利益可以作为一 种受到反不正当竞争法所保护的法益，但其本身并非一种法定权利，利益受损方要获得民事救济，必须证明竞争 对手的行为具有不正当性。只有竞争对手不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取 他人可以合理预期获得的商业利益时，才为反不正当竞争法所禁止。但如前所述，即使唯思公司的行为在一定程 度上对快乐阳光公司的网站运行有所妨碍，但唯思公司并非违反诚实信用原则和商业道德，因此，对于快乐阳光 公司的“免费视频+广告”商业模式应当受到法律保护，唯思公司的行为使该商业模式受到破坏就具有不正当性的 主张，一审法院不予支持。在市场竞争中，鼓励竞争是原则，限制竞争是例外。对市场利益的争夺势必会损人利己， 干扰是常态，竞争主体在应对干扰和伤害中，尊重市场规律，自行创新和调整商业策略，而非动辄诉诸法律，创造 一个公平竞争彼此尊重的市场环境，给新创企业更宽松的成长机制，不但会使社会财富整体增加，而且也使社会 成本降低。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四 第一款之规定，判决如下:驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14700元， 由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司承担。

本院经审理查明，除以下事实外，一审法院查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。

本院另查明，快乐阳光公司二审提交的(2018)京东方内民证字第03252号公证书包括以下主要内容：1.2018 年4月11日登录唯思公司720浏览器网站(X X )，首页显著大字宣传标语为“看视频无广告”，宣传标语下方是“独 特的广告屏蔽技术让您欣赏视频快人一步”。2.该网站内包含720浏览器软件产品日志的介绍，其中2013年8月30 日720浏览器首版本V1.0.1中记载软件的主要功能第一项、第二项为“广告拦截功能(主要是视频、页面、弹窗广 告广可选择性广告拦截功能” ；013年9月18日V1.0.5版本新增功能第一项为“更新拦截广告数据” ；014年6月13日 V31.4.0.0版本优化内容包括“优化广告拦截功能，对一些网站广告拦截功能进一步加强”;2014年8月10日V31.4.0.0 版本优化内容包括“优化广告拦截功能，提高对一些网站的广告拦截功能的稳定性，广告拦截更加有效、稳定”； 2014年10月28日V31.4.0.0版本优化内容包括“优化广告拦截功能，对一些网站的广告拦截效果更完善”;2015年6月 15日V39.0.0.0版本优化内容包括“优化广告拦截功能，对一些网站的广告拦截效果更完善”等。3.该网站帮助中心 的宣传语为“一款为页游而生的新浏览器”，其中常见问题有以下问答:(1)问“720浏览器怎么样？”，答:“720浏览 器是一款新型智能浏览器，可以说专门为网友生活娱乐量身设计，主打是拦截广告和游戏辅助功能，最适合时下 大众娱乐” ；(2)问:“720浏览器真的可以屏蔽视频广告吗？”，答“720浏览器是屏蔽广告的浏览器新生代，对国内 著名视频网站优酷、乐视、搜狐视频、腾讯视频等能完美拦截，用户可以自主选择拦截视频骚扰广告”并附图说明 (该图中浏览器地址栏右侧有AD图标，点击后有“页面广告“视频广告“拦截此站点”等可勾选的选项，具体见附 件一)。

二审中，唯思公司提交证据及陈述认为：1.720浏览器的开发是为了网络游戏和用户观看网络游戏视频。2.720 浏览器的拦截广告功能是使用AdblockPlus的开源插件实现的;为了给用户带来较好的操作体验，720浏览器对 AdblockPlus的复杂设置界面进行了简化，但实际上都是把相关参数传递给AdblockPlus进行处理拦截的。3.每个网 页都有一个或者多个URL资源，浏览器将这些URL(图片、视频、文件)资源加载到页面中，用户就看到整个网页的 展示效果;只要把网页中的广告部分URL请求过滤掉，就可以达到拦截广告的效果。4.720浏览器的拦截广告功能 是需要匹配过滤规则列表里的记录去进行拦截的，AdblockPlus开源插件的过滤规则是可选择、可编辑的(具体见 附件二)，720浏览器的做法是将所有可选的过滤规则都选择，这样过滤的效果会更好。5.虽然目前没有证据证明， 但720浏览器的广告拦截功能默认是关闭的，由用户选择是否开启使用。6.唯思公司自2015年便放弃对720浏览器 的更新和推广，但是当时认为AdblockPlus插件主要用于拦截不良广告，所以对该插件没有处理。针对唯思公司的 举证和陈述，快乐阳光公司认为：1.唯思公司没有证据证明720浏览器使用的是AdblockPlus的开源插件;但即使使 用的是该插件，由于该插件属于开源插件，唯思公司作为使用者可以改变其过滤规则，可以自行控制，形成相对独 特性。2.根据公证书显示，720浏览器的拦截广告功能是默认开启的，不需要用户进行选择。

快乐阳光公司一审出示的(2016)京方圆内经证字第29975号公证书中显示，2016年12月15日登录唯思公司720 浏览器网站(XX)，该网站内包含720浏览器软件产品日志的介绍，其中2015年9月18日V43.0.0.0版本优化内容包括 “优化广告拦截效果”运行从该网站下载的720浏览器登录芒果TV网站(XX)时，浏览地址栏右侧同样出现“AD” 图标，但使用者不需要进行额外操作选择便可以直接屏蔽芒果TV网站视频的片头广告、暂停广告以及会员免广 告功能按钮。

快乐阳光公司于二审提交的屏幕录像文件和载屏显示，IE浏览器、QQ浏览器、chrome浏览器、搜狗高速浏览 器、firefox浏览器等浏览器均不存在直接拦截视频广告的功能。快乐阳光公司于二审提交的(2018)京国信内经证字 第08983号公证书显示：1.2018年12月13日通过IE浏览器登录腾讯网、优酷网、爱奇艺网、搜狐视频网以及芒果TV网 等视频网站，观看视频时均存在片头广告。2.在不同的浏览器中分别下载安装AdblockPlus插件，结果是不同浏览 器安装了AdblockPlus插件后，对于相同视频网站的片头广告是否产生拦截屏蔽效果存在差异。

关于AdblockPlus插件，双方当事人均认为该插件在2006年就已经存在了，主要是通过添加过滤规则中的列表 来实现过滤拦截;唯思公司为了证明AdblockPlus插件的工作原理提交了AdblockPlus网站(adblockplus.org)的网页， 包含以下内容：1.AdblockPlus可让您屏蔽烦人的广告、恶意软件及其他您不想在浏览器中看到的东西，是2006年 开发的一个开源项目。2. AdblockPlus本身不会阻止任何东西，直到您“告诉”它要做什么，通过添加过滤列表，这些 过滤列表基本上是一套广泛的规则集，它告诉AdblockPlus要屏蔽哪些网站元素，您可以添加任何您想用的过滤列 表，您也可以创建自己的过滤规则列表。3.定义例外规则:有时您可能会发现某个过滤规则平时挡广告挡得很好， 但在某些情况下会阻挡一些不该挡的内容;这就是例外规则的好处一一它们允许您定义过滤规则不被使用的情 况。关于视频网站防止广告拦截的手段，唯思公司认为最有效防止广告拦截的方法是改变广告来源的URL，其他 方式均不佳;而快乐阳光公司称其已经更换过广告来源的URL，但由于通过数据抓包等技术可以很容易获得新的 URL，只要更新过滤规则就可以再次实现广告拦截。

本院认为，本案为不正当竞争纠纷，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是唯思公司的被诉行为是否 对快乐阳光公司构成不正当竞争。具体分析如下：

一、      关于涉案720浏览器拦截屏蔽视频广告功能的技术分析

本案中，由于(2016)京方圆内经证字第29975号公证书中显示720浏览器地址栏右侧出现“AD”图标，结合唯思 公司的网站中涉及“AD”内容的附图说明以及唯思公司提交的证据及陈述，在快乐阳光公司没有相反证据的情况 下，本院认定唯思公司720浏览器的拦截屏蔽视频广告的功能是通过内置AdblockPlus插件实现的。

根据唯思公司的证据及陈述，互联网的网页都有一个或者多个URL资源，浏览器将这些URL(图片、视频、文 件)资源加载到页面中，用户就看到整个网页的展示效果;只要浏览器把网页中的广告部分URL请求过滤掉，就可 以实现拦截屏蔽广告的效果。720浏览器的拦截广告功能需要匹配AdblockPlus插件过滤规则列表里的过滤规则去 进行拦截，AdblockPlus插件的过滤规则是可以自定义、选择、排除、编辑的，实现类似于过滤黑名单、白名单的效 果。而唯思公司自认其720浏览器的做法是将所有可选的过滤规则都加以选择，并且根据唯思公司网站720浏览器 软件产品日志的介绍，唯思公司自2013年起多次对720浏览器的广告拦截功能进行优化、完善。

根据快乐阳光公司的(2018)京国信内经证字第08983号公证书，在不同的浏览器中分别下载安装AdblockPlus 插件后，对于相同视频网站的片头广告是否产生拦截屏蔽效果存在差异;这进一步证明了AdblockPlus插件的过滤 规则是可选择、编辑的，故不同浏览器使用该插件的结果存在差异性。

二、      本案中唯思公司的被诉行为

本案中快乐阳光公司起诉的是唯思公司通过其经营的720浏览器的内置功能让使用该浏览器的网络用户可 以实现拦截屏蔽快乐阳光公司的芒果TV网站片头广告及暂停广告、会员免广告功能按钮的行为。虽然720浏览器 通过使用AdblockPlus插件实现上述效果，但如前技术分析所述，AdblockPlus插件的过滤规则是可以自定义、选择、 排除、编辑的，浏览器经营者可以根据其需求自行选择、编辑从而让浏览器实现个性化的过滤特征。因此，本案被 诉行为的实质是唯思公司将AdblockPlus插件内置于720浏览器并根据唯思公司的意思选择、编辑过滤规则后拦截 屏蔽芒果TV网站视频广告(含功能按钮)的经营浏览器行为，而非单纯向用户提供AdblockPlus插件技术由用户按 其需求安装于浏览器并自行选择、编辑过滤规则的行为。并且，以上两种不同的行为对于网络用户而言技术门槛 是不一样的，面对前者时用户使用浏览器只需要通过简单的操作(唯思公司也自认720浏览器对AdblockPlus的复 杂界面进行了简化设置)甚至不需要额外操作(当浏览器的屏蔽功能如涉案720浏览器属于默认打开时)即可对视 频广告进行拦截屏蔽;而面对后者时则用户需要自己耗时耗力去研究、选择、安装、设置拦截屏蔽的插件，因此用 户通过前者实现广告屏蔽的难度明显低于后者。

对于唯思公司关于720浏览器的开发完成和首次发表的时间均早于快乐阳光公司取得网络文化经营许可证 的时间，故唯思公司不存在不正当竞争行为的抗辩，如前所述，720浏览器广告拦截功能所使用的AdblockPlus插件 过滤规则是可选择、编辑的，而唯思公司的产品日志亦记载自2013年起多次对720浏览器的广告拦截功能进行优 化、完善，这足以证明720浏览器的广告拦截范围和对象等功能是可以动态调整变化的，而非720浏览器开发完成 后就固定不变的。由于快乐阳光公司通过(2016)京方圆内经证字第29975号公证书的内容证明用户使用720浏览器 可以实现拦截屏蔽芒果TV网站片头广告及暂停广告、会员免广告功能按钮的效果，因此720浏览器的开发完成和 首次发表时间在先与否对是否构成本案不正当竞争不产生影响。同时，恰恰由于720浏览器的广告拦截功能是可 以动态变化的，因此本案一审庭审时快乐阳光公司确认下载的720浏览器中已无内置去除广告插件，足以证明唯 思公司已停止被诉行为，故本案的被诉行为发生在2018年以前，应适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当 竞争法》(以下简称93年反法)。

由于93年反法对于涉案被诉行为未作特别规定，因此应当依据93年反法第二条的一般条款进行审查。93年反 法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德;本法所 称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，唯 思公司的被诉行为不仅会减少芒果TV网站用户观看视频广告的人数，导致芒果TV网站视频广告价值下降以及快 乐阳光公司的广告收益减少，而且也会减少为了免播广告而加入芒果TV网站会员的用户数量，从而导致快乐阳 光公司的广告费和会员费收益受损。但是，由于双方合法正当的竞争也可能令一方遭受损失，故双方竞争导致快 乐阳光公司受损的结果不能直接推导出唯思公司被诉行为的不正当性，仍然应依法审查该种竞争行为是否属于 违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为，以及评估该种竞争行为对于社会经济秩序产生积极还是消极的效 果，是否属于扰乱社会经济秩序的行为。

三、唯思公司的被诉行为是否属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为

(1)  被诉行为是否违反了互联网领域公认的商业道德

最高人民法院在申请再审人山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与被申 请人青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案[案号为(2009)民申字第1065号]中认为，在规范市场竞 争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的;公认的商业道德 是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。本案中，由于纠纷发生在互联网领域，因此 公认的商业道德应该包括互联网行业惯例、通行做法以及互联网相关公约等表现形式。

首先，《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定，互联网广告活动中不得有下列行为：1.提供或者利用应用 程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施;2.利用网络通路、网络设备、应用程 序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。其次，《互联网终端软件服务行 业自律公约》第三条约定，本公约所称互联网终端软件(以下简称“终端软件”），是指由互联网企业向上网用户提 供并且可以下载、安装、运行在用户终端(包括移动终端)上，使用户能够访问互联网或者使用网络服务的各类应 用软件，包括安全服务、浏览器、即时通讯、下载分享、图像处理、媒体播放、网络电视客户端、游戏娱乐等软件。第 十九条约定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面;恶意广告包括频繁 弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。再次，根据快乐阳 光公司二审提交的证据显示，IE浏览器、QQ浏览器、搜狗高速浏览器等国内主要浏览器均不存在直接拦截屏蔽涉 案视频广告的功能，因此浏览器包含直接拦截视频广告的功能并非行业惯例。最后，由于被诉行为是唯思公司通 过720浏览器设置的功能拦截屏蔽了快乐阳光公司的芒果TV网站视频中合法经营的广告，从法律性质而言唯思 公司干扰和影响的是快乐阳光公司对于其网站内合法经营的广告播放内容的处分权，属于对他人处分权的侵害 行为。综合以上四方面，根据关于互联网广告的部门规章、互联网的行业公约、互联网的行业惯例以及分析被诉行 为的法律性质，唯思公司的被诉行为属于违反了互联网领域公认的商业道德的行为。

(2)  关于唯思公司的主观过错问题

浏览器既是用户登录互联网的入口，也是用户在浏览网页时可以发挥重要功能的基础软件，因此根据比例原 则，浏览器的经营者在设定浏览器的功能时，应当审慎运用这种“特权”履行应尽的注意义务，特别是当浏览器的 功能可能对他人经营的互联网商品或服务造成干预和不利影响时，这种不利影响应被限制在尽可能小的恰当范 围和限度之内，从而实现法益的均衡。

本案中，第一，唯思公司在其网站上大肆宣传“看视频无广告“独特的广告屏蔽技术让您欣赏视频快人一 步“720浏览器是一款新型智能浏览器，可以说专门为网友生活娱乐量身设计，主打是拦截广告和游戏辅助功能， 最适合时下大众娱乐“720浏览器是屏蔽广告的浏览器新生代，对国内著名视频网站优酷、乐视、搜狐视频、腾讯 视频等能完美拦截，用户可以自主选择拦截视频骚扰广告”并在软件安装界面出现“720就是没广告丨广告屏蔽， 游戏辅助，娱乐平台”字样，据此可以看出唯思公司对于720浏览器屏蔽广告行为是明知且故意宣传的。第二，唯 思公司720浏览器使用的是AdblockPlus插件，拦截广告的原理是将网页中广告部分的URL地址请求过滤掉;但是 AdblockPlus插件的过滤规则库是可选择、可编辑的，不同浏览器安装了AdblockPlus插件后对于相同视频网站的片 头广告是否产生拦截屏蔽效果存在差异;720浏览器在使用该插件时选择了包含针对快乐阳光公司芒果TV网站 视频广告的过滤规则却未加以合理排除，因此唯思公司的拦截屏蔽视频广告的涉案行为已包含了对于快乐阳光 公司的针对性和指向性，唯思公司对于芒果TV网站视频广告的拦截屏蔽后果在主观上至少具有放任的故意。第 三，(2016)京方圆内经证字第29975号公证书中显示，运行720浏览器登录芒果TV网站时，用户不需要选择便可以直 接屏蔽芒果TV网站视频的片头广告、暂停广告以及会员免广告功能按钮，因此本院对于唯思公司关于“720浏览 器的广告拦截功能默认是关闭的，由用户选择是否开启使用”的辩称不予采纳。虽然是否由用户选择开启只是过 错大小的差异而非过错有无的标准，但唯思公司这种浏览器内置拦截屏蔽广告的功能并且默认开启的方式，相较 于由用户自主选择是否开启使用而言，也明显更不恰当、主观过错更大。

(3)  关于快乐阳光公司主张的商业模式是否属于法定权利或权益而获得保护的问题

首先，包括芒果TV在内的众多视频网站目前所采取的“广告+免费视频”与“会员+无广告”的商业模式，属于 双边市场的商业模式，一边是免费的主打产品(如免费视频)用于吸引注意力和集聚用户资源;另一边是收费的衍 生品(如广告费和会员费等)，用于填补运营成本和获取利润，这其中用户资源是整个商业模式运转的关键，是广 告费和会员费的基础。其次，唯思公司经营的720浏览器所采取的实质上也是相同的双边市场商业模式，如其所述 720浏览器是为了网络游戏和用户观看网络游戏视频而开发的，其网站上的宣传标语也包括“一款为页游而生的 新浏览器”因此，唯思公司的720浏览器一边以其宣传的“看视频无广告”“独特的广告屏蔽技术让您欣赏视频快 人一步”作为区别于市场主流浏览器的免费主打产品用于集聚用户资源，另一边则是增值的网络游戏运营服务。

由于法律上认可的绝对权利或权益具有一定的垄断性，故在法律没有明确规定时，给予绝对权利或权益的保 护时应当慎重。鉴于商业模式应作为权利或权益受到保护没有法律明确规定，并且如前所述，本案双方当事人均 使用实质基本相同的双边市场商业模式，因此不应将快乐阳光公司主张的商业模式作为一种具体权利或权益单 独赋予快乐阳光公司。但即使如此，唯思公司仍然应当以质优价低、效能竞争等方式施以公平竞争集聚用户资源 以经营发展其浏览器，而不应为了增加浏览器自身的用户资源以违反公认的商业道德的被诉行为干扰侵害快乐 阳光公司对于芒果TV网站内合法经营的广告播放内容的处分权。

综合以上三方面，唯思公司客观上实施的被诉行为违反了互联网领域公认的商业道德，主观上明显具有过 错，造成的损害结果一方面减少了快乐阳光公司本应享有的会员用户数量以及会员费，另一方面导致芒果TV网 站视频广告价值下降以及快乐阳光公司的广告收益减少，从而使快乐阳光公司利润减少甚至可能无法填补免费 播放视频的运营成本而难以为继。据此，本院认定唯思公司的被诉行为属于违反诚实信用原则和公认的商业道德 的行为。

四、被诉行为对于社会经济秩序产生积极还是消极的效果，是否属于扰乱社会经济秩序的行为

最高人民法院的相关司法政策指出，应从多个角度对竞争行为的正当性进行评估，避免因“泛道德化”而过度 限制竞争自由，注意综合评估网络环境下竞争行为对竞争的积极和消极效果，妥善处理好技术创新与竞争秩序维 护、竞争者利益保护与消费者福利改善的关系。因此，即使从道德评价的角度而言被诉行为属于违反诚实信用原 则和公认的商业道德的行为，仍然有必要进一步评估被诉行为对于市场竞争乃至社会经济秩序产生积极还是消 极的效果，从技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益保护与消费者福利改善等方面审查其是否属于扰乱社会经济 秩序的行为。

(一)被诉行为是否符合技术中立的原则、以及是否有利于技术创新

关于双方当事人争议的被诉行为是否符合技术中立的问题，如前所述，虽然AdblockPlus插件的屏蔽广告技术 本身是中立的，但唯思公司的被诉行为并非单纯向用户提供AdblockPlus插件技术由用户按其需求安装于浏览器 并自行选择、编辑过滤规则的行为，而是将插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为。同时，由于 AdblockPlus插件的过滤规则是可选择、可编辑的，使用该插件的主体可以根据其自主意思选择拦截屏蔽的特定 对象。而且，唯思公司在浏览器中使用该插件，拦截屏蔽芒果TV网站的视频广告，其实际使用的目的亦并非单纯 为消费者谋福利，实质是为了增加浏览器自身的用户资源和谋求更多的交易机会。故唯思公司以技术中立进行抗 辩，明显与事实不符，本院对此抗辩不予采纳。

关于被诉行为是否有利于技术创新，分析如下：1)正如最高人民法院在(2013)民三终字第5号上诉人北京奇 虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与被上诉人腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公 司不正当竞争纠纷案中所认定的，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲 为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界。否则，任何人均可以技术进步为借口，对 他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。(2)具体到本案 而言，双方当事人均确认屏蔽广告的AdblockPlus插件在2006年就已经存在了，主要是通过添加过滤规则中的列表 来实现过滤拦截，因此即使唯思公司720浏览器使用的确实是AdblockPlus插件，这也不属于当下互联网领域的新 技术，换言之，唯思公司在720浏览器中使用AdblockPlus插件并非基于技术创新必要性的考量。(3)如前所述，屏蔽 视频广告的结果会导致视频网站经营者的广告费和会员费等收入减少、甚至可能无法填补免费播放视频的运营 成本而难以为继，但唯思公司在造成上述后果的同时却未能为用户继续观看免费视频的需求提供其他等效的替 代解决方案，只见破坏而不见创新的行为不应获得肯定和鼓励。(4)关于视频网站防止广告拦截屏蔽的手段，唯思 公司认为最有效防止广告拦截的方法是改变广告来源的URL，其他方式均不佳;而快乐阳光公司称其已经更换过 广告来源的URL，但由于通过数据抓包等技术可以很容易获得新的URL，只要更新过滤规则就可以再次实现广告 拦截。即双方当事人均确认目前拦截屏蔽的阻止手段主要为改变广告来源的URL，该方法并无太多的技术成分以 及技术创新，而且防止拦截的方法相对于拦截屏蔽技术而言明显处于劣势地位。(5)将被诉行为认定为不正当竞 争行为予以规制，只是对唯思公司将AdblockPlus插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为作出 否定评价，而非对于AdblockPlus插件这类技术本身作出否定评价(使用这类工具屏蔽恶意广告是应当支持的)，也 不会影响屏蔽技术的进一步创新发展。综上，在关于技术创新与竞争秩序维护的利益衡量中，被诉行为对于技术 创新不具有积极效果，本案不存在为了激励技术创新的目的，需要在适用法律时对于违反公认商业道德的行为保 持一定的容忍从而为720浏览器屏蔽视频广告的行为预留创新和发展空间的问题。

(二)被诉行为对于消费者长远利益的影响

消费者是市场中的利益主体之一，在审查市场竞争是否属于公平竞争时，消费者利益不应缺位;同时由于市 场中的经营者与消费者呈现出信息不对称的状态，消费者在市场中处于弱势地位，因此在通过法益权衡、效果评 估审查竞争行为正当性时，应在一定程度上向消费者利益倾斜。换言之，对于有利于消费者利益特别是消费者长 远利益且未明显扭曲市场竞争秩序的行为，司法应当审慎地保持克制。

本案中，快乐阳光公司的芒果TV网站已经为消费者是否观看视频的片头广告、暂停广告提供了不同选择与 合理安排，并且通过视频页面的“会员免广告功能按钮”等方式予以提示。快乐阳光公司的这种处理兼顾其填补播 放免费视频所需的运营成本(包括支付视频的版权费用等)，同时满足“消费者可以选择免费观看视频的需求”的 利益;而消费者亦可以在“广告+免费视频”与“会员+无广告”之间作出选择，事实上视频网站所播放的视频并非 真正“免费”，只不过前者付出的对价是看广告的时间成本，后者付出的对价是真实的费用，以上选择是消费者意 思自治的体现，所形成的视频网站与消费者之间的合意既保护了消费者整体的利益也不会影响消费者个体的自 主选择权。

对于被诉行为而言，唯思公司一则没有证据证明我国目前的经济发展水平足以让消费者轻松承担视频网站 将广告费收入转嫁给消费者的成本;二则没有证据证明消费者付费观看网络视频的消费模式已然取代目前的模 式在国内的互联网环境中占据绝对优势;三则没有证据证明唯思公司为用户继续观看免费视频的需求提供了其 他等效的替代解决方案；四则没有证据证明消费者通过浏览器观看视频网站的视频相对于利用移动端APP观看 等其他方式而言已经降至极低比例，从而无论是否通过浏览器屏蔽视频广告均不影响视频网站存续的情形。法律 应根据时代的发展现状来决定最优先保护的价值，让快乐阳光公司经营的芒果TV等视频网站保留消费者选择的 多样性、为消费者继续免费观看视频提供可能，才更符合消费者的长远利益;而被诉行为从长期而言则有可能令 网络用户无法实现继续观看免费视频的需求，也没有提供其他等效的替代解决方案，对消费者的长远利益将产生 负面的、消极的影响。

根据93年反法第二条的规定，唯思公司的被诉行为属于违反诚实信用原则和公认的商业道德、以及扰乱社会 经济秩序的不正当竞争行为，应承担赔偿损失的法律责任。根据93年反法第二十条的规定，经营者给被侵害的经 营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵 权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理 费用。本案中，鉴于快乐阳光公司的损失数额以及唯思公司的获利数额均难以计算，因此结合双方当事人的经营 规模、涉案不正当竞争行为的性质、期间、后果以及快乐阳光公司为制止不正当竞争行为所支付的合理开支等因 素，本院酌情判决唯思公司应向快乐阳光公司赔偿经济损失及合理费用合计80万元，快乐阳光公司超出该金额的 上诉请求本院不予支持。

综上所述，快乐阳光公司的上诉请求部分成立，应予支持;一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应 予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年施行)第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、      撤销广州市黄埔区人民法院(2017)粵0112民初737号民事判决；

二、      广州唯思软件股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限 公司经济损失及合理开支80万元；

三、      驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规 定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担2005元，广州唯思软件股份有限公司负 担12695元;二审案件受理费14700元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担2005元，广州唯思软件股份有限 公司负担12695元。

本判决为终审判决。

审判长黎炽森 审判员朱文彬 审判员龚麒天 ◦一九年九月十八日 技术调查官付雄 书记员周宇